论对小额多次盗窃且初犯的犯罪行为设置治安管理处罚前置程序

张昕光

律师

 论文摘要

本文选取某盒马鲜生超市为样本，分析其近两年来发生的小额多次盗窃案件。通过对盗窃治安管理处罚和刑事处罚的数据对比，从犯罪被害人学、刑法立法目的以及社会治安综合治理的角度，论述对小额多次盗窃且初犯的犯罪行为设置治安管理处罚前置程序的必要性，提出相关立法建议。

1.         质疑盒马超市“钓鱼执法”的舆情

1.1    舆情概况

2020年1月9日澎湃新闻刊发文章《不装防盗门的盒马，钓鱼执法还是考验人性？》。报道称，盒马超市不设防盗门，部分贪小便宜的人感受不到威慑，小数额多次盗窃犯罪行为时有发生；“据不完全统计，盒马过去不到一年时间，协同警方处理的犯罪嫌疑人超过千人”；据一个店长说，“出现频繁漏扫的人脸，监控后台会自动报警。比如三次故意漏扫，我们会与公安联动报警处理。”此篇报道被多家传统媒体和网络媒体转载。在此报道刊发之前，自媒体舆论场也对上述现象展开了激烈讨论。

1.2    支持盒马的观点

1.2.1盒马官方观点

“可以很肯定地告诉大家，尽管我们没有防盗门，没有严格抽查小票，对比整个行业，盒马的盗损率也并不高”；“我们有业内非常领先的监控体系，店内无死角监控搭配阿里的智能化数据分析系统，可以让偷盗者无处遁形，无论是小额盗窃，还是到不同门店盗窃，都是“人在做，摄像头在看”。随着科技应用的发展，违法的成本更高，代价更大，这是我们坚持不装防盗门的另一个底气所在。”[1]

1.2.2部分网友观点

“我觉得挺好的，只要盗贼最终能被抓，不就行了”；“这并不是什么钓鱼执法。只要这种运行模式有利润，货损比能够hold的住，或许慢慢其他商业也会模仿的”；“偷盗怎么会是因为超市不装防盗门引发的呢？难道不是偷盗者自己不检点，贪小便宜偷鸡摸狗的心态和人品问题么？”。

1.2.3律师支持盒马的观点

从商业和管理角度来讲，盒马选择事后选择性报警，是低管理成本且有效的。这种方式减少了监督成本、与盗窃者沟通的成本以及员工有可能以消费者小偷小摸而敲诈消费者的风险；同时这种事后直接寻找构成犯罪（数额or次数）的消费者直接报警，更有震慑力和警告作用，如果通过和偷一两次数额不大的顾客协商解决，很难震慑到其他顾客以杜绝在盒马超市的盗窃行为。[2]

1.3    质疑盒马的观点

“盒马没有设置防盗门，也不会有保安盯着顾客结账。眼看着有人故意漏扫商品，扬长而去。这样会导致贪小便宜的人，一而再再而三的行窃，最终会被送进派出所。”

“结账时不提醒，顺走了东西也不追；先让你尝到甜头，一而再再而三，然后直接抓人，不能在第一次的时候就警告他嘛？我国警力本来就不富裕，能把警察叔叔省下来，干点更有意义的事儿不？人性禁不住考验，手脚不干净的人很多，及时喝止挽救他是善举。”

1.4    舆情观点分析

l  大部分观点是以“非黑即白”的二元论道德观为基础，支持盒马的做法。认为只要是盗窃即是违反了道德，就该进行处罚，至于是否做到罪刑相适应则在所不问。将盒马完全置于道德的制高点上。

l  质疑的观点认为，盒马无权进行选择性执法，更不该考验人性，存在引诱人犯罪的嫌疑。

l  偏中立的立场认为，盒马有权不设防盗门，有权运用先进科技加强监控和防盗，但应保障顾客的知情权；有律师认为没有法律依据认定盒马“钓鱼执法”。

2          盒马超市小额多次盗窃案数据分析

2017年8月17日至2020年7月30日，在全国范围内作案地为盒马超市的盗窃案件共218起，同一时期发生在上海盒马超市的盗窃案为88起。[3]

2.1    盒马超市（金桥国际广场店）内小额多次盗窃案数据分析

2017年11月22日至2020年1月17日发生在盒马超市（上海市金桥国际广场店）内的单纯小额多次盗窃案共6起。盗窃次数均在三次以上，其中四起涉案金额低于1000元，一起为2000多元，一起为3000多元，案值金额最低为266.7元。

2.2    盒马超市（金桥国际广场店）属地派出所的行政处罚数据

通过查询上海市公安局浦东分局金杨新村派出所（样本超市的属地派出所）官方网站“行政处罚信息公开”专栏，2018年9月14日至2020年8月19日，共公开行政处罚信息56条，“处罚事由”为盗窃的案件数为零，即在上述期间内没有因盗窃进行行政处罚的情况。[4]

2.3    上述数据反应的情况

l  在样本派出所辖区内，以《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条处罚盗窃行为的案例极少，在官方网站可查询范围内为零。

l  对盗窃行为基本依照刑法进行处罚。

l  《治安管理处罚法》在处罚小额多次盗窃等小偷小摸等违法行为方面缺位，未对一部分贪占小便宜的人起到教育和惩戒作用，而是直接促成这部分人成为刑事犯罪的嫌疑人。

3          小额多次盗窃只见刑事处罚未见治安管理处罚的成因分析

3.1    利用高科技手段垄断主要、直接违法行为证据

本文2.1中的6个案例中，公诉方均提供了“视频监控及截图”作为证据。这些直接、主要证据均来自盒马超市的监控系统。盒马超市隶属于阿里巴巴集团，集团旗下的人脸识别技术和监控技术处于世界领先水平。根据阿里云官方网站的介绍，其人脸识别达到99.58%的识别精度，支持实时识别。盒马超市作为掌握强大科技武器的企业巨头，犯罪嫌疑人在其面前处于明显的弱势地位。盒马超市对犯罪嫌疑人的一举一动完全尽在掌握。正如盒马超市在知乎上的认证账号所述：我们有业内非常领先的监控体系，店内无死角监控搭配阿里的智能化数据分析系统，可以让偷盗者无处遁形，无论是小额盗窃，还是到不同门店盗窃，都是“人在做，摄像头在看”。随着科技应用的发展，违法的成本更高，代价更大，这是我们坚持不装防盗门的另一个底气所在。[5]盒马超市利用高科技手段优势，仿佛端坐云端的上帝，对那些贪占小便宜之人的违法行为从一开始便了如指掌。至于何时进行追究，采用何种方式追究盗窃者责任，决定权掌握在盒马超市手中。

3.2    选择报案时机促成贪占小便宜的人构成犯罪

在2020年1月9日澎湃新闻刊发的文章《不装防盗门的盒马，钓鱼执法还是考验人性？》中，盒马超市一位店长说，“出现频繁漏扫的人脸，监控后台会自动报警。比如三次故意漏扫，我们会与公安联动报警处理。”对于小额多次盗窃案件，盒马超市选择了三次盗窃以上才向公安机关报警。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第三条规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，构成盗窃罪。在盒马超市里发生的小额多次盗窃案案值一般很少，如本文2.1中的6个案例中，4个案件的涉案金额在1000元以下，案值最低的不到300元，平均到单次的盗窃金额仅为三、五十元。如果盒马超市对这类违法行为人一经发现便报警，则只能由派出所对其依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定进行治安管理处罚。

实际情况是，在样本派出所的行政处罚信息公开中未见对盗窃的治安管理处罚，说明盒马超市并非一经发现盗窃行为即报警，而是通过高科技监控手段掌握、积累违法行为证据，当违法行为人构成刑事犯罪时再向公安机关报警。

4          盒马超市上述行为的性质分析

4.1    被害人实施的陷阱取证行为

陷阱取证[6].是犯罪学上的已有概念，行为的主体是侦查人员。盒马超市不符合传统的陷阱取证的主体要求，但是所实施的行为类似于陷阱取证。本文尝试对陷阱取证的主体进行扩展，将盒马超市的行为定义为被害人实施的陷阱取证行为。

传统的调查取证是事后的，是被动的，而陷阱取证是事前的。整个过程在暗中进行，不公开、不透明，被取证人不知情也不会防备。取证方通过事先所作的安排，促使对方自己暴露来取证。[7]盒马超市的行为具有陷阱取证的行为特征。

4.2    盒马超市的行为具有被害人过错的典型特征

被害人过错的概念，在我国的刑法中并没有表述，很多专家学者进行了描述。如：

被害人过错是指被害人出于故意或者过失，从而引发行为人合乎规律地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任由程度的行为。[8]

被害人过错行为，是指被害人出于主观上的故意或过失，侵犯他人合法权益，诱发他人犯罪意识、激化犯罪人犯罪程度的行为。[9]

被害人过错，是指由于被害人自身的故意或过失行为，对于犯罪行为的产生、进行以及犯罪结果的发生或者加剧起到了一定的促进作用。[10]

可见，被害人过错行为的要点是被害人处于故意或过失，促使犯罪人构成犯罪。盒马超市在通过高科技手段已经掌握小额盗窃人违法事实的情况却选择不报警，也不对违法行为人进行警告，而是累计小额盗窃人的违法行为构成犯罪时再进行报警。盒马超市作为被害人，存在着主观故意促成违法行为人构成犯罪的特征，是典型的被害人过错行为。

5          单纯对盒马超市内小额多次盗窃行为进行刑事追诉的危害

5.1    公权力沦为商业利益的工具

盒马超市利用其掌握的高科技工具，垄断了对其经营场所范围内的证据取得。何时报警、何时向警方提供证据、提供多少证据都是由盒马超市方决定的。警方除自行取得口供证据外，直接、关键的证据均来自盒马超市，则盒马超市在很大程度上通过垄断证据，进而掌握了对犯罪人的定罪权。在盒马超市作为被害人的盗窃案件中，对行为人进行治安管理处罚还是追究刑事责任、犯罪嫌疑人构成犯罪的初期进行追究还是累积到情节严重时进行追究，这些本该由公权力机关掌握的执法权和司法权，实际掌握在盒马超市的手里。在盒马超市垄断证据资源的情况下，公权力沦为盒马超市的工具。伴随着科技的进一步发展，盒马超市利用的监控技术进一步加强，其掌握的权力将得到强化。

盒马超市作为商业实体，目标是追求商业利润，公权力机关的目标应该是维护广大人民的根本利益。两者在价值追求上的根本不同所产生的矛盾，将为社会带来不可预料的危险。

5.2      增加了刑事犯罪发案数，浪费司法资源

    通过对样本派出所辖区发案数的分析可见，对盗窃行为未进行过治安管理处罚，均进行了刑事处罚。情节轻微，社会危害小的违法行为也只进行刑事处罚，不进行行政处罚，严重浪费了司法资源。

5.3    破坏了社会治安综合治理“打防结合、预防为主”的方针

1997年9月，党的十五大报告提出，加强社会治安综合治理，坚持打防结合，预防为主。2001年9月，中共中央、国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》明确提出，“打防结合，预防为主”是做好社会治安综合治理工作的指导方针。要坚持打击与防范并举，治标和治本兼顾，重在防范，重在治本。2004年9月，党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》强调，坚持打防结合、预防为主，专群结合、依靠群众，加强和完善社会治安综合治理工作机制。从此，“打防结合、预防为主，专群结合、依靠群众”明确成为社会治安综合治理工作的指导方针。

本文样本超市范围内的小额多次盗窃行为均未经过治安管理处罚，没有发挥治安管理处罚法教育与处罚相结合的立法目的，更没有实现该法第六条规定的“加强社会治安综合治理”的目的。小额多次盗窃且为初犯的犯罪嫌疑人未经过教育和惩戒措施，直接进入了刑事追诉程序，实际上奉行了只要打击不要预防的原则，是对“打防结合、预防为主”方针的反动。

5.4    是否有违罪刑相适应原则，值得商榷

本文2.1所引的6起案件，涉案金额都较低，最低的一起[11]涉案金额为266.7元，被告人实施了7次盗窃行为，平均单次盗窃金额不到40元。虽然根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第三条的规定对被告人予以刑事处罚没有不妥，但是从人们内心认知来讲，是否属于罪刑不相适应，这是值得探讨的。机械套用上述司法解释的规定，是否违反《中华人民共和国刑法》第十三条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定[12]，值得深入探讨。伴随着经济发展，物价水平上升，盗窃价值266.7元的商品便被予以刑事处罚，很多人是难以理解和接受的。同时，类似范冰冰偷逃税款8.8亿元却未受刑事处罚等事件的发生，与小额盗窃却受刑事处罚的案件形成鲜明对比，冲击人民群众心中的司法公信力。不能只是责怪人民群众不懂法，缺乏法律思维。如果法律的适用严重背离了人民群众心中对公平正义的认知，则立法、执法和司法工作者都该进行深刻的反思。毕竟“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。[13]

6          对小额多次盗窃违法行为单纯进行刑事处罚的修正建议

6.1    建议出台司法解释引入被害人过错概念

刑法的总则和第五章“侵犯财产罪”以及相关的司法解释中，没有关于被害人过错的明文规定。在法律未进行修改的前提下，建议出台司法解释引入被害人过错概念。但是，对于在侵犯财产案件中适用被害人过错原则，在中外法律实践均比较少见，常见的是针对侵犯人身权利的犯罪适用被害人过错原则。如，《瑞典联邦刑法典》第64条：在出于值得尊敬的动机行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下，法官可对行为人从轻处罚。[14]《瑞士刑法》第64条规定：（从轻处罚，从轻的情况）行为人因下列各项原因之一而行为的法官可对其从轻处罚，……行为人因被害人行为的诱惑；非法刺激或侮辱轻造成行为人愤怒和痛苦。[15]

将被害人过错原则的适用扩展到侵犯人身权利案件以外的领域是大势所趋。因为科技的发展，使司法实践越来越依赖科技手段。先进科技手段掌握在技术与资本实力雄厚的企业手中。技术与资本将越来越具有权力资源的性质，实力雄厚的企业掌握了先进技术和雄厚资本。如果对这样的企业缺乏监督，这样的企业在与公民个人、甚至国家政权的博弈中都将处于优势地位。这种博弈中，这样的企业已经不是传统意义上被动遭受侵害的被害人，而是成为了控制博弈节奏的实际控制人，成为整个事件的幕后导演，与其处于对立地位的弱势的公民、较小的企业、国家机器则沦为按照其剧本出场的演员。如果谁掌握了占优势地位的科技和资本，谁就掌握了更多的司法权力，则对国家政权、社会法治秩序造成极大危害。从这个意义上讲，掌握先进科技和庞大资本企业参与的司法案件中，只是借鉴国外的传统的被害人过错理论，已经不能解决未来司法体制可能面临的威胁。建议国家立法机关、司法机关尽早启动这方面的研究工作。

6.2    对小额多次盗窃且初犯的行为人设立行政处罚前置程序

在刑事处罚小额多次盗窃且初犯的行为人时引入被害人过错概念，是在实体法上限制强势地位被害人实际掌握司法权。但是仍然不能解决治安管理处罚缺位、预防为主的方针得不到贯彻、浪费司法资源、罪刑不相适应的问题，建议对小额多次盗窃且初犯的行为设立行政处罚前置程序。

6.2.1以对逃税罪的行政处罚前置程序为模板，设立对小额多次盗窃且初犯行为行政处罚前置程序

以《中华人民共和国刑法》第二百零一条的程序设计为模板，对小额多次盗窃且初犯的行为人先由公安机关进行行政处罚，在一定时间内再进行盗窃行为的，再依法予以刑事处罚。如果修改，可以让实际掌握在强势企业手里的处罚选择权回归法定轨道，掌握在公权力手中。同时，对大部分贪占小便宜的人来说，他们不了解法律规定的细节，认为每次三、五十元的盗窃行为构不成盗窃罪，最多被发现后补偿给超市。让这部分人及时得到治安管理处罚的教育和惩戒，可以帮助他们及时改正错误，不仅有利于社会精神文明建设，也有利于节约司法资源。

6.2.2建议的法理基础

l  符合刑法的谦抑性原则。所谓刑法的谦抑性就是对刑法的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。本文样本派出所辖区内发生在盒马超市内的小额多次盗窃案件的案值大部分在1000元以下，社会危害性显著轻微。而且盗窃犯罪都具有双重违法性质，一是违反了刑法，二是违反了治安管理处罚法。将治安管理处罚前置符合刑法的谦抑性原则。

l  借鉴刑事诉讼法关于“不得诱使他人犯罪”的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条[16]规定了侦查人员“不得诱使他人犯罪”。因为盒马超市这类企业拥有的高科技手段不断增强，其在自身参与的司法实践中也将发挥越来越大的积极主动性，而不是如一般被害人那样只能被动的接受保护。对这类被害人手中掌握的由科技和资本构成的权力需要进行限制，建议在刑事诉讼法中增加禁止被害人促成刑事案件产生的相关条款。

l  全国人大常委会的决定[17]具有法律的性质，中共中央国务院公报[18]可以作为立法基础。《全国人民代表大会常务委员会会关于加强社会治安综合治理的决定》明确了“从根本上预防和减少违法犯罪”的法治目标；中共中央国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》明确了“打防结合，预防为主”的社会治安综合治理方针。为小额多次盗窃且初犯的违法行为设立行政处罚前置程序，可以预防和减少刑事犯罪的发生，是从立法上贯彻“预防为主”的方针。

[1] 作者：盒马——已认证的官方账号，《知乎》“如何看待超市不安防盗门引发偷盗的现象？”，2020年1月9日

[2] 作者：壮猫咪attorney 福建凯捷律师事务所执业律师，《知乎》“如何看待超市不安防盗门引发偷盗的现象？”，2020年1月13日

[3] 数据来自于“中国裁判文书网”2020年8月21日搜索结果。

[4] 查询网站名称：浦东分局金杨新村派出所阳光警务大厅，网址：https://gaj.sh.gov.cn/wsjws/xzcf，查询日期：2020年8月22日

[5] 同【1】

[6] 作者：谢宇昕，上海海事大学，文章名：《陷阱取证的效力探讨》，期刊名：《法制与经济》，2020年(02)第123-124页。“陷阱取证，简言之是采纳蛊惑他人犯法的方法网罗证据。犯罪要求一个人在自己相对自由的意志支配下实施危害社会的行为。如果此人本来没有犯罪的意图但是由于侦查人员的引诱而无中生有地生出了这样的意图，并且实施了犯罪；或者一个人在侦查人员的引诱下本来仅有犯轻罪的意图却进一步开始有犯重罪的意图（即犯意加深），本来一个不会发生的后果，由于侦查职员的过分引诱导致嫌疑人触犯法律，那么此时侦查人员就负有责任。”

[7] 同【6】

[8] 作者：熊云武，《关于被害人过错的法理探析》，《湖南公安高等专科学校学报》第19卷第5期，2007年10月第74页

[9] 作者：任玉芳，《刑事被害人学》，中国人民公安大学出版社1997年版第163页

[10] 作者：张杰，《被害人过错应成为法定量刑情节》，《人民检察》2006年第2期（上）第61页

[11] 判决书文号：（2020）沪0115刑初1281号

[12] 《中华人民共和国刑法》第十三条 【犯罪概念】 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

[13] 摘自：《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》

[14] 作者：张少林，《被害人过错行为法定化探讨——兼评许霆盗窃案》，《上海律师》2008年第4期第17页

[15] 作者：高维俭，《试论刑法中的被害者过错制度》，《现代法学》第27卷第3期，2005年5月第125页

[16] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条【秘密侦查的适用原则】为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。 对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

[17] 《全国人民代表大会常务委员会会关于加强社会治安综合治理的决定》（一九九一年三月二日第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）

[18] 中共中央国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》（国务院公报2001年第35号）